질의제목 :	민원인 - 「건축법」 제45조제1항제2호에 해당하는 경우에도 같은 법 제2조제1항제11호에 따른 도로의 너비 요건을 갖추어야 하는지 여부(「건축법」 제2조제1항제11호 등 관련)
관련문서 :	법제처 법령해석총괄과 – 4128(2019. 10. 1.)

1. 질의요지

「건축법」 제45조제1항제2호에 따라 허가권자가 이해관계인의 동의를 받지 않고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있는 경우에도 해당 도로는 같은 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 규정하고 있는 보행과 자동차 통행이 가능한 “너비 4미터 이상”인 도로의 요건을 갖추어야 하는지?

특별시장․광역시장․특별자치시장․특별자치도지사 또는 시장․군수․구청장을 말하며, 이하 같음.

지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우가 아님을 전제함.

※ 질의배경

민원인은 위 질의요지에 대해 국토교통부에 문의하였고 “너비 4미터 이상”의 요건을 갖추어야 한다는 회신을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

이 사안의 경우에도 해당 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 규정하는 “너비 4미터 이상”의 요건을 갖추어야 합니다.

3. 이유

「건축법」 제2조제1항제11호에서는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고 시에 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함)이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목) 등을 이 법에서 사용하는 “도로”로 정의하고 있는바, 이러한 정의 규정은 법령에서 쓰고 있는 용어 중 개념상 중요한 용어에 대하여 법령 자체에서 그 의미를 명확하게 할 목적으로 두는 것으로 법령 전체에 효력을 미친다는 점을 고려할 때 「건축법」에서 사용되는 “도로”의 의미는 개별 조항에서 달리 규정하고 있지 않는 한 같은 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에 따른 너비 요건을 충족해야 합니다.

특별시장․광역시장․특별자치시장․도지사․특별자치도지사를 말함.

그런데 「건축법」 제45조제1항에서는 허가권자가 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 그 도로에 대해 이해관계인의 동의를 받도록 하면서(각 호 외의 부분 본문) 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 않고 건축위원회 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정(각 호 외의 부분 단서 및 제2호)하고 있는바, 이는 도로의 지정 절차와 관련하여 이해관계인의 동의를 생략하고 건축위원회 심의로 그 절차를 대신할 수 있도록 하는 것일 뿐이고 도로 지정의 요건을 달리 규정한 것은 아닙니다.

아울러 「건축법」은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진하는 것을 목적으로 하는 법률로서 같은 법에서 정의하고 있는 도로는 특히 건축물의 건축과 관련하여 필요한 특정한 성질을 갖춘 도로에 대해 규정한 것으로, 건축물이 원활하게 활용되기 위해서는 사람과 자동차의 통행이 자유로워야 한다는 점을 감안하여 건축과 관련된 도로의 너비를 4미터 이상으로 규정한 것이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

한편 「건축법」 제46조제1항 단서에서 같은 법 “제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로”를 규정하고 있는 점을 고려하면 허가권자가 도로를 지정하는 경우 반드시 같은 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분의 너비 요건을 갖추지 않아도 된다는 의견이 있습니다.

그러나 구 「건축법」(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 일부개정되어 1976. 2. 1. 시행되기 전의 것을 말함)에서는 폭 4미터 미만의 도로로서 시장ㆍ군수가 지정한 도로에 대해서도 같은 법에 따른 도로로 인정하던 것을 개정 이후 「건축법」 상 도로를 4미터 이상의 도로로 한정하면서 종전의 도로에 대해서는 법률 제2852호로 개정된 「건축법」에 따른 도로로 인정하였는바, 「건축법」 제46조제1항 단서는 이와 같은 입법연혁에 따라 4미터 미만의 도로가 있을 수 있음을 고려하여 건축선 지정 요건을 달리 규정한 것이므로 이를 이유로 도로의 정의에 관한 같은 법 제2조제1항제11호를 문언과 달리 해석할 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

1975년 12월 31일 법률 제2852호로 일부개정되어 1976년 2월 1일 시행된 「건축법」 부칙 제2항 참조

<관계 법령>

건축법

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. ∼ 10. (생  략)

11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로

나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로

12. ∼ 21. (생  략)

② (생  략)

제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.

1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우

2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우

②ㆍ③ (생  략)